Cinco palabras, una respuesta


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Keren Reyes / @keren_kelly / @SIDECALI

En entrevista, el Doctorando Andrés Iván de Anda Juárez, especialista en Derecho Penal, Egresado de la Licenciatura en Derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM; Maestro en Criminología y Política Criminal por el INACIPE; Maestro en Juicios Orales y Sistema Acusatorio por la Escuela Jurídica y Forense del Sureste; Especialista en Derecho de Amparo por la Universidad Panamericana con excelencia académica, y cuenta con un Master en Mediación por la Universidad de Barcelona y es experto en victimología por la Universidad de Sevilla.

Es coautor de diversos libros como: Las víctimas en el Sistema Penal Acusatorio”, Serie de Estudios Jurídicos del Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, Corte Interamericana de Derechos Humanos y USAID. México 2016, bajo el trabajo denominado “El respeto al Principio de Inocencia y los Medios de Comunicación, entre otros. Ha participado en programas de radio y televisión, conferencias y foros con relación al sistema de justicia penal acusatorio.

Actualmente se desempeña como Director de Investigaciones en el Sistema Penal Acusatorio en delitos fiscales de la Procuraduría Fiscal de la Federación, de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Para el espacio Hablando Derecho De Derecho, en la sección de Cinco palabras, una respuesta en torno a las palabras: Estado actual de la Responsabilidad penal de las empresas, los Parámetros de imputación, los Modelos de imputación de responsabilidad penal empresarial, Compliance, Compliance y elementos esenciales de compliance nos da una respuesta y dice lo siguiente:

Estado actual de la responsabilidad penal de las empresas

Debemos hablar de una reforma en materia de seguridad y justicia, en la que se reformaron 10 artículos constitucionales y que fuera publicada en junio de 2008, bajo esta reforma hay muchos cambios jurídicos, uno de ellos es el transito de un sistema que se le ha llamado tradicional a uno de corte acusatorio adversarial; sin embargo también fue reformada la posibilidad del Congreso de la Unión de legislar en materia procesal penal.

En Marzo de 2014 fue publicado el Código Nacional de Procedimientos Penales con 490 artículos que establecen la reglas procesales en materia de persecución penal tanto en el fuero federal como en el fuero común y con ello, en el articulo 421 al 425 nace la posibilidad en México de conferir responsabilidad penal a las empresas, bajo parámetros de imputación y desde luego esto también ya fue reformado, es claro establecer que nace esta posibilidad, bajo parámetros que hoy en día ya no son los mismos por que fueron reformados el 17 de junio de 2016 y esto nos lleva al siguiente punto, ¿cuáles son los parámetros de hoy en día?.

Los Parámetros de imputación

Hoy en día son 4: el primero, que el hecho delictivo sea realizado a nombre de la empresa; segundo, que sea cometido a cuenta de la empresa; tercero, que el hecho delictivo sea cometido en beneficio de la empresa y cuarto que el hecho delictivo sea cometido con los medios proporcionados por la propia empresa. Desde luego que tiene que estar vinculado e integrado con un elemento de la imputación que además de cualquiera de estos parámetros, el ministerio publico justifique una inobservancia del debido control de la organización de la empresa para la gestión de su objeto social y esto es lo que ha entendido como las bases legales en sede penal del criminal compliance o compliance criminal (toda vez que es un concepto anglosajón que difícilmente ha encontrado simetría en las traducciones que se han hecho).

Los Modelos de imputación

De responsabilidad penal empresarial se vinculan con el estado actual de responsabilidad de las empresas, por que hay 2 grandes modelos de imputación que descansan en 2 grandes teorías que nacen en el siglo XIX en Alemania. En un primer momento tenemos que hablar de la teoría de la ficción impulsada por Savigny en donde se ve a las colectividades o empresas como abstracciones de la ley, cuya única materialidad lo es mediante la representación legal un tanto como podía verse un inimputable incluso una herramienta o instrumento del delito y por el otro lado, en franca oposición, tenemos la teoría de la realidad de Otto Von Gierke en donde el habla que las empresas las personas jurídicas, son colectividades configuradas por fenómenos que se presentan en la vida social y despliegan acciones encaminadas a la ejecución y alcance de su objeto en donde incluso cuentan con características muy similares a las personas físicas como el nombre, el patrimonio, la personalidad jurídica, derechos fundamentales, la interacción en la vida cotidiana, desde luego bajo todas estas posibilidades es dable afirmar bajo esta corriente que cuentan con manifestaciones de la voluntad, es decir tenemos dos grandes teorías que se encuentran en oposición.

Fran Von Liszt dijo que si en algún momento una persona jurídica podía celebrar contratos, podría celebrar contratos fraudulentos y en consecuencia materializar conductas delictivas, un tanto contradictorias las ideas de este jurista alemán cuando define la conducta como elemento del delito, lo establece a través de conceptos como el movimiento corporal voluntario y humano y desde luego esto anula la posibilidad de conferir o la estructura de una empresa.

La teoría de la ficción se ve a las personas jurídicas como herramientas creadas por y para el hombre y en la teoría de la realidad se ven como entes jurídicos que realmente interactúan en la sociedad y que pueden llegar a materializar conductas delictivas. En esta tendríamos que hablar de un modelo de responsabilidad o de imputación por hecho ajeno, el denominado modelo de transferencia, en donde necesariamente debemos tener vinculada a la persona física que es responsable de un evento delictivo y que actúa en representación ya sea de hecho o de derecho y bajo esta representación es que materializa la conducta ilícita.

Con ello, vamos a traer a un proceso penal a la persona física, desde luego con consecuencias que en su caso podían materializarse en perjuicio de las personas jurídicas y si nos vamos a la teoría de la realidad, en donde vemos que las empresas interactúan en el mundo social. Entonces debemos hablar de modelos de imputación de hecho propio, es decir, la persona física como tal. Desde luego que es relevante pero no es indispensable para guiar una prosecución penal por que lo que nos interesa es la conducta que haya materializado una voluntad colectiva o una voluntad empresarial, a través de una manifestación de la voluntad contraria a una expectativa social.

desde luego que haya sido imputable a una persona jurídica y que con ello sea reprochable bajo el principio de culpabilidad empresarial que se ha ido construyendo poco a poco es decir la persona física de este modelo ya no nos interesa en la persecución penal y entonces vamos a traer a la persona jurídica a través de una representación legal y con la posibilidad de materializar todos los derechos de un debido proceso legal y este modelo es al que hemos transitado en el sistema de justicia penal mexicano.

Bastaría con ver la reforma en materia de personas jurídicas, que fuera entre otros aspectos publicada en el Diario Oficial de la Federación el 17 de junio de 2016 en donde se establece la posibilidad de conferir responsabilidad a las personas jurídicas, independientemente de la responsabilidad penal en la que puedan incurrir los representantes o administradores de hecho o de derecho y en donde el Ministerio Público, bajo los parámetros legales, podría ejercitar acción penal únicamente por la persona jurídica, por la persona física o por la persona física y jurídica. Los cuatro parámetros de imputación tienen relación al siguiente punto que es compliance.

Compliance

Se refiere a todas las medidas por las que una empresa asegura el cumplimiento de reglas tanto para su personal como para ella misma y es posible bajo estos parámetros cubrir aspectos que puedan ser riesgosos con consecuencias ilícitas, para entonces combatirlos, ser contingentes y con ello reducir el riesgo social y empresarialmente tolerable. Es una clara herramienta que busca combatir de forma directa dentro de la organización, los aspectos que superen el riesgo tolerable, y descansa bajo lo que la doctrina le ha denominada Auto regulación regulada.

Es decir, el Estado se ha dado cuenta que no puede regular todos los aspectos en los que interactúan tanto personas físicas como personas jurídicas y por cuanto hace a las personas jurídicas, cede un tanto lo que podría ser control Estatal para que las empresas se auto gestionen y se regulen en su interior, esto es a través de la herramienta de compliance, puesto que la empresa analiza sus operaciones comerciales, ve cual de ellas puede generar un riesgo y cual de estos riesgos puedan generar materialmente un resultado penalmente relevante y con base a ello ajustar procedimientos y disminuir los riesgos empresarialmente tolerables. Por que desaparecer el riesgo, bajo esta teoría, nos dice que esto es imposible.

Elementos esenciales de compliance

Hacen referencia a seis,  si bien no es posible establecer todavía un ordenamiento en el que se establezca la obligatoriedad, pues hay varios parámetros legales donde se establecen los elementos esenciales, pero mas allá la doctrina que se ha desarrollado en el derecho anglosajón esencialmente en el derecho europeo, nos puede establecer un parámetro de los que deben de cumplir cualquier programa de compliance para que sea efectivo, que puede traducirse en evadir responsabilidad penal de la empresa o en su caso, por que se mostraría fidelidad a la norma o un buen ciudadano corporativo en lo que se convertiría esta empresa con un buen programa de cumplimiento regulatorio.

El primer elemento es un mapa de riesgo; segundo, existencia de códigos de conducta; tercero, directrices del oficial de cumplimiento regulatorio lo que en derecho anglosajón le denominan compliance officer; cuarto, canal de denuncias lo que la doctrina denomina whistleblower lo que traducido seria “el soplón de la empresa”, suena un poco despectivo, no me gustaría que existiera la traducción como tal, sino seguir refiriendo el concepto anglosajón por que es un concepto positivo; quinto, sistema disciplinario interno y sexto un programa periódico de difusión y entrenamiento.

1. Mapa de riesgo

Es un estudio detallado y puntual de los espacios en los que la empresa pueda ser proclive o incluso permisiva de conductas delictivas que desde luego de forma razonable y previsible, que pueden ser materializadas con respecto a las actividades que desarrolla la colectividad misma, es conocer, tener la información, para que se pueda combatir el riesgo que se advierte. ¿Cómo se logran combatir los riesgos?, una de las herramientas de los programas de compliance son los códigos de conducta.

2. Códigos de conducta

Son una suerte de escenarios previstos ex ante, establecen estándares claros y puntuales de actuación de los integrantes de toda la colectividad de la empresa ante los mismos y que ante su cumplimiento previenen las ofensas ante la repercusión de procedimientos penales, por ejemplo puede haber un código de conducta de regalos del personal, de hospitalidad de terceros invitados a la empresa, de contratación, de cumplimiento de obligaciones fiscales, entonces cada uno de los aspectos vulnerables de la empresa tiene que estar establecido, que pueden ser a través de códigos de conducta.

3. Compliance officer

Es el encargado de la vigilancia de los programas de compliance, el oficial de cumplimiento, pero el oficial de cumplimiento tiene que guiar su actuación, bajo el parámetro real y conocido que debe estar reconocido en un documento, y en el mismo debe estar previsto la selección del oficial de cumplimiento, sus responsabilidades, las regulaciones especificas , modelo de cumplimiento que se va a seguir cumplimentado, también sus facultades, los niveles de acceso a las áreas que componen a la persona jurídica para que con ello pueda cumplir con su labor, dotándolo de los recursos humanos, materiales suficientes, de lo contrario solo estaríamos hablando de un programa de cumplimiento de mero maquillaje, una mera ficción que no podría tener efectos de los que hablamos en beneficio de la empresa.

4. Canal de denuncias

A través del cual las denuncias pueden ser anónimas, todos los involucrados en una empresa pueden hacer llegar al órgano encargado del control y vigilancia de la normatividad aspectos insignificantes como significativos como infracciones o conductas que pueden ser relevantes para ser atendidas, este canal es positivo por que es un canal para poder ser contingente con los riesgos advertidos y así poderlos gestionar y mantenerlos en niveles adecuados, incluso se habla de la posibilidad de conferir recompensas a quien se muestra diligente en la denuncia de las infracciones por que con ello garantiza la continuidad de la empresa, tendría que ser vista como una fuente de recursos de los empleados y con ello ser cuidada por ellos mismos.

5. Sistema disciplinario interno

Con parámetros documentados donde se establezcan cuales van a hacer los procesos de análisis de infracciones advertidas y las consecuencias que cada una conlleva, es decir las sanciones aplicables, incluso las medidas contingentes de una determinada infracción en proceso sea dinamitada o controlada y con ello desaparezcan sus aspectos nocivos, esto garantiza que los programas de cumplimiento observados por los integrantes de colectividad, lo que se buscaría no seria una doble vía de imputación administrativa y penal sino que se buscaría seria reconducir a los involucrados infractores a una ambiente de ética corporativa es decir a los parámetros de un buen ciudadano corporativo.

6. Programa periódico de difusión y entrenamiento

Desde luego se tiene que establecer cual va a ser el entrenamiento, para que una vez dado a conocer todos y cada uno de los aspectos a cumplir al interior de la empresa, que todos los involucrados tengan claras sus funciones, obligaciones y actividades. El objetivo es mantener vigentes los programas, también que los integrantes de la empresa conozcan su existencia y los alcances, incluso hablan de una comunicación up down up, un canal de comunicación de doble vía, donde la cúspide gerencial se comunica con todos y cada uno de sus empleados que tiene a su cargo a efecto de que retroalimenten cuáles son los aspectos que necesitan ser modificados o que consideran deben ser cambiados en los programas y analizados por el oficial de cumplimiento para establecer si es necesario modificar parámetros de aplicación.

Así en corto, Cinco Palabras, Una Respuesta



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