Cinco Palabras, Una Respuesta
Keren Reyes/@keren_kelly
En entrevista, el Maestro en Ciencias Penales, Fernando Allende Sánchez, Defensor Público Federal, Especialista en Defensa Penal, por el Instituto de Defensoría Pública Federal, con diversos cursos de especialización en Materia Penal y Procesal Penal, en sistema de Justicia para Adolescentes, Amparo, Derechos Humanos entre otros.
Asimismo, Doctorando Interinstitucional en Derechos Humanos y diversas Maestrías en Ciencias Penales con Especialización Jurídico-Penal, en Derecho Procesal Sistema Acusatorio Oral. En Razonamiento Probatorio, por el Centro de Estudios de Posgrado, por el Instituto Nacional de Ciencias Penales y por la Universidad de Girona, España.
Cuenta con amplia trayectoria en el ámbito de la defensa penal, para el espacio “Hablando Derecho De Derecho“, en la sección de Cinco Palabras, Una Respuesta, en torno a las palabras: medida cautelar, prisión preventiva, prueba, valoración y estándar probatorio nos da una respuesta y nos dice lo siguiente:
Cada uno de estos conceptos ha inspirado un sinfín de libros y debates interminables en diversos foros jurídicos.
Dada su amplitud, trataremos de ofrecer una respuesta donde los cinco conceptos se entrelazan en algún momento del proceso penal acusatorio. Esto acontece en dos resoluciones que suceden, es decir, el auto de vinculación a proceso y aquella que impone una medida cautelar.
Así, para emitir la resolución provisional que impone la medida cautelar de prisión preventiva justificada, es necesario que se cumpla con ciertos requisitos; uno de ellos, que se haya emitido en contra del imputado un auto de vinculación a proceso, por un delito que amerite pena de prisión. Así también, se deberá acreditar la necesidad de cautela. Por ejemplo, el procesado puede sustraerse de la acción de la justicia y ninguna otra medida cautelar es suficiente para garantizar su presencia en el proceso, lo que exige contar con elementos de prueba que el juez habrá de valorar, para determinar si son o no suficientes que hace cumplir con el estándar probatorio y declarar probados tales aspectos.
Ahora bien, para emitir una vinculación a proceso, también es necesario contar con elementos de prueba que deberán ser valorados por el órgano decisor, a efecto de establecer si son suficientes para declarar probadas provisionalmente las hipótesis fácticas, que a su vez darán contenido a los requisitos materiales de dicha resolución, esto es, el hecho que la ley señala como delito y la probable intervención del imputado en el mismo, para lo cual será necesario cumplir con el estándar de prueba requerido para tal efecto. Esto, nos muestra que la acreditación de esos elementos materiales constituye la antesala para la imposición de la prisión preventiva.
Es así como podemos visualizar la manera en que en esas dos resoluciones, nuestros cinco conceptos se implican e interactúan. Con el ánimo de justificar esta aseveración, procedemos a realizar una brevísima referencia sobre esos conceptos, basando algunos puntos de este análisis en la obra de los autores que iremos mencionando.
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En primer lugar, las medidas cautelares, como bien nos enseña Fix Zamudio, constituyen instrumentos que puede decretar el juzgador, mediante una resolución de manera fundada y motivada a lo largo del proceso penal, a solicitud de las partes o de oficio. Y preservar la materia del litigio, así como evitar un grave e irreparable daño a las partes o a la sociedad, con motivo de la tramitación de un proceso.
Sus presupuestos están en lo que conocemos como la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora, mientras que sus características son la temporalidad, instrumentalidad, homogeneidad y la jurisdiccionalidad. Pueden ser reales o personales, las primeras referidas al patrimonio y las segundas enmarcadas en la afectación de la libertad con mayor o menor intensidad.
Hay quien diferencia entre resoluciones provisionales y medidas cautelares; sin embargo, nuestro Código Nacional de Procedimientos Penales les otorga el mismo trato procesal, señalando además, que sus objetivos son asegurar la presencia del imputado en el procedimiento, garantizar la seguridad de la víctima, ofendido, testigo o comunidad, o bien, evitar la obstaculización del procedimiento, estableciendo para tal efecto un abanico de cautelares en las catorce fracciones de su arábigo 155.
La imposición de una medida cautelar, dada su gravedad, debe ser guiada por criterios de proporcionalidad, mínima intervención y menor lesividad para el imputado, y es en este sentido que podemos comprender porque en ese catálogo del artículo 155, la prisión preventiva ocupa el último lugar, es decir, se pretende que ella sea verdaderamente la última ratio.
Por otra parte, ya Franceso Carrara nos advertía sobre las graves consecuencias que conlleva su imposición, al afirmar que un preso honesto recibe más influencias negativas en los pocos meses de nefanda compañía, que las que puede recibir toda su vida. No obstante, creemos que esas graves consecuencias que conlleva dicha medida cautelar, no sólo está en quien la sufre, sino en todo el medio social y familiar que circunscribe a la persona a la que se le impone.
Basta pensar en la familia que ha sido privada de quien puede ser su principal pilar moral y medio de subsistencia, donde incluso el daño emocional generado a los hijos al arrebatarles a su madre o padre con tal medida, puede ser perjudicial para toda su vida. Pues la prisión preventiva es casi idéntica a la pena de prisión, motivo por el que se le ha considerado como una pena anticipada, siendo este el motivo por el que notables juristas como Carrara o Concepción Arenal hayan señalado que al privar de la libertad a una persona que probablemente es inocente, constituye una verdadera injusticia.
Es evidente que en estos casos existe una fuerte tensión entre medidas cautelares y el derecho a la presunción de inocencia (en su regla de trato procesal) que parece llegar a su cénit, cuando se trata de prisión preventiva, ya que constituye la medida cautelar personal más grave con la que se puede afectar la libertad de una persona, que después de la vida y la integridad personal, parece ser el derecho humano más importante.
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La prisión provisional o preventiva, es la privación de la libertad deambulatoria de una persona de manera temporal a efecto de asegurar el objeto del proceso o la ejecución de la pena, decretada mediante una resolución jurisdiccional provisional. Cuando se cumplen los requisitos fijados para tal efecto, que habrá de ejecutarse en un centro carcelario con las consecuencias que conlleva, es decir, la perdida, limitación (por ejemplo, el derecho a la defensa porque no puede salir a investigar y obtener prueba), suspensión, conservación y adquisición de derechos.
La prisión preventiva puede ser oficiosa (también llamada obligatoria o justificada), pero en ningún caso podrá ser superior a dos años si la defensa no ha motivado esta prolongación. La primera está diseñada para que el órgano jurisdiccional la imponga aún y cuando no le sea solicitada por alguna de las partes y se trate de algún delito que el poder constituyente lo califique de suma gravedad para la sociedad y la nación.
Bastara que se haya imputado o vinculado a proceso a la persona por alguno de esos delitos que se encuentran precisados en el artículo 19 de nuestra Carta Magna y 167 de nuestro Código Nacional. Bien puede ser este tipo de prisión un mal necesario y tolerado como afirmaban Carara y Aguilera Paz, no obstante, esta norma secundaria contempla excepciones a dicha regla, lo que posibilita que sea sustituida por otra medida cautelar.
Por su parte, la prisión preventiva justificada sólo podrá imponerse por delitos que merezcan pena privativa de la libertad y se pruebe que otras medidas cautelares no son suficientes para garantizar la comparecencia del imputado a juicio, el desarrollo de la investigación o la protección de la víctima, ofendido, testigos o la comunidad.
En observancia irrestricta del derecho a la presunción de inocencia, nos parece que es a la Fiscalía a quien le compete acreditar que las cautelares diversas a la prisión preventiva, que contempla el arábigo 155 del CNPP, son insuficientes para tal efecto.
Es importante destacar la visión sensible que nuestro legislador tuvo para ciertos grupos vulnerables, ya que contemplo ciertas excepciones a la prisión preventiva justificada. Por ejemplo, cuando se trate de una persona mayor de setenta años de edad o afectada por una enfermedad grave o terminal, o de mujeres embarazadas y madres durante la lactancia.
Un requisito común en ambos tipos de prisiones preventivas es la existencia de un auto de vinculación a proceso que, para emitirlo, ya se dijo que es necesario contar con datos de prueba suficientes, para constatar el hecho que la ley señala como delictivo y la probabilidad de que el imputado intervino,esto nos lleva a nuestro siguiente concepto.
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El concepto de prueba no es nada pacífico dada su polisemia, siendo uno de los temas más complejos en la teoría general del proceso y la teoría de la prueba, incluso, su estudio desborda el ámbito jurídico. Se le atribuyen múltiples significados, baste ver el análisis que nos ofrece al respecto Sentis Melendo.
Su importancia en todo tipo de procesos es evidente dada su función, esto es, determinar la ocurrencia o no de ciertos hechos, lo que nos indica que el objeto de la prueba son los hechos sobre los que se trata averiguar la verdad.
No se desconoce que existen posiciones que se apegan a un modelo persuasivo de la prueba, donde lo que importa es la íntima convicción de juez que bien, puede ser sobre la base o no de elementos de prueba. Sin embargo, parece que nuestro proceso penal opta por un modelo probatorio donde se busca esclarecer los hechos (no así el convencimiento del juez) con base a la prueba, motivo por el que se establecieron ciertas directrices apegadas a un modelo de valoración racional de la prueba, donde los límites parecen venir de la mano de criterios racionales como el respeto a los derechos, la lógica, máximas de la experiencia y el conocimiento científico.
La prueba tiene relevancia a lo largo de todo el proceso penal. Los teóricos de la prueba suelen referirla en tres sentidos: medio de prueba, actividad probatoria y resultado. Nos importa ahora referirnos a ella como la información que puede percibirse mediante los sentidos y que constituye el material a considerar para determinar la ocurrencia o no de ciertos hechos.
Así, vemos que el artículo 261 del CNPP proporciona algunas definiciones con relación a este tema. Datos de prueba, medios de prueba o convicción y prueba. En cualquier caso, la información que aporta el dato de prueba es lo que servirá para generar inferencias probatorias que servirán en la construcción de los hechos y determinar su grado de apoyo probatorio, para y asumirlos como probados provisionalmente, a efecto proceder a su calificación jurídica, esto es, el ejercicio de subsunción que los penalistas llaman juicio de tipicidad.
En cuanto a la valoración de la prueba, existen diversos modelos como lo es la prueba tasada, tanto tiempo vigente en nuestro proceso penal tradicional. De igual forma, se cuenta con el modelo de la libre valoración de la prueba, que bien puede ser entendida en clave subjetiva (donde lo importante será el convencimiento del juez) o racional (la importancia de obtener la verdad de los hechos sobre la base de las pruebas).
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La valoración de la prueba constituye el momento en el que el órgano jurisdiccional, bajo criterios de lógica y racionalidad, determinara la validez y alcance probatorio de los elementos de prueba. Primero en lo individual y después en su conjunto, de esta manera establecer cuál es el grado de apoyo, corroboración o confirmación de una hipótesis fáctica, lo que a su vez permitirá decidir si el conocimiento obtenido respecto a los hechos, es suficiente para cumplir con el estándar de prueba requerido en el momento procesal en que habrá de tomarse la decisión judicial. Este ejercicio valorativo lo podemos ver en los artículos 259, 265 y 359 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
Pero… ¿Qué es el estándar de prueba? y ¿Cuál es el estándar probatorio requerido para asumir como probado provisionalmente esos presupuestos materiales?
La respuesta a la primera interrogante, hasta cierto punto, puede ser contestada cómodamente con base a las aportaciones que nos ofrecen, por ejemplo, Larry Laudan, Miranda Estrampes, Jordi Ferrer, Jordi Nieva, Taruffo, Marina Gascon, Carmen Vázquez, entre otros más. Puede decirse que se trata de un umbral que especifica el grado de corroboración o apoyo probatorio requerido para asumir o aceptar un hecho en un proceso judicial.
Sin embargo, responder la segunda pregunta no es cosa fácil, pues es un tema que en la actualidad los teóricos y procesalistas de la prueba debaten intensamente, pues a lo largo del proceso se asumen diversos estándares probatorios para las diversas tomas de decisión que se requieren, por ejemplo, el más allá de toda duda razonable que debe satisfacerse en la sentencia definitiva.
A los efectos del auto de vinculación a proceso, donde se analizan los presupuestos materiales ya señalados, nuestro legislador habla de “indicios razonables” como una especie de estándar probatorio, que en mucho parece adolecer de ambigüedad y vaguedad, pues primero hay que saber que se entiende por indicio, para después establecer cualitativa y cuánticamente cuando se puede considerar que un indicio es razonable o cuando ciertos indicios se pueden considerar razonables.
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Lo grave de esto parece ser un tipo de estándar probatorio, puede verse en la vida diaria en nuestros tribunales, donde es relativamente fácil lograr un procesamiento de personas contra las que existen mínimos indicios probatorio, pues bajo la idea —mal entendida— de que nuestro legislador quiso reducir el estándar probatorio para el procesamiento de una persona, ha permeado la idea de que es posible emitir auto de vinculación a proceso con mínimos indicios si estos son razonables, cuando lo cierto es que no hay parámetros claros para identificar el punto en que se puede considerar satisfecha esa razonabilidad de indicios, para resolver que se han o no acreditado esos presupuestos materiales.
Ni que decir de esos casos en los que existen datos de prueba asumidos como indicios probatorios razonables, tanto a favor de la versión incriminatoria como de la exculpatoria, donde ese parámetro probatorio de “indicios razonables” parece más bien complicar la decisión judicial, al no existir directrices claras para determinar cuándo hay indicios razonables, cuándo un indicio es más razonable que otro, cuándo un conjunto de indicios es más razonable que otro conjunto, o qué debe resolverse cuándo ambos conjuntos de indicios son igual de razonables.
Ante este tipo de situaciones, la solución parece venir más de la mano de una especie de intuición o estimación judicial difícil de controlar en instancias superiores, precisamente, al no contar con parámetros claros que facilitan su control, por lo que ante la ausencia de un estándar probatorio objetivo y claro, la revisión y control se llega hacer conforme a la estimación del órgano revisor, lo que parece grave si se tiene presente que este tipo de decisiones constituyen la antesala de la prisión preventiva.
Es necesario considerar que un estándar probatorio bajo facilita el procesamiento de un mayor número de personas a las que se les puede aplicar la prisión preventiva, aumentando así el riesgo de cometer errores como el procesamiento y mantención de personas realmente inocentes. Pero un estándar demasiado alto, complicara la investigación y procesamiento de verdaderos culpables, con lo que no se lograrían los objetivos del proceso penal.
Ante tal problemática, se hace necesario mirar las propuestas que ofrecen los estudios de áreas como el razonamiento probatorio, donde entre otras cosas, se busca racionalizar el problema del estándar probatorio para poder equilibrar los intereses en juego: por un lado, la persecución de los delitos, reparar el daño, sancionar al culpable, obtener la verdad del hecho; por el otro lado, evitar el procesamiento y manutención de personas realmente inocentes en prisión preventiva.
Luego, hasta en tanto no exista un mecanismo que pueda sustituir a la prisión preventiva, será imposible respetar de forma absoluta el derecho a la presunción de inocencia cuando se imponga este tipo de cautelar; no obstante, lo que sí parece posible, es generar una decisión judicial racional que aminore la injusticia que de suyo implica su imposición a personas que aún no han sido declaradas culpables.
Para esto, es necesario lograr un conocimiento de los hechos más cercanos a la verdad, pues en la medida en que una resolución se encuentre más cercana a ella, más justa será, ya que se dice que verdad y justicia se implican, siendo que un mejor conocimiento de los hechos, bien puede lograrse bajo propuestas como el modelo de libre valoración racional de la prueba al que parece adherirse nuestro proceso penal acusatorio, donde nuestros cinco conceptos interactúan de manera sistemática y racional para emitir resoluciones como las ya indicadas.
Así en corto… Cinco Palabras, Una Respuesta
