En entrevista el Doctor en Derecho Penal Julio Ballesteros Sánchez, por la Universidad de Salamanca (USAL) con Premio Extraordinario. Máster en Derecho Penal en USAL y Máster en Cumplimiento Normativo en Materia Penal por la Universidad Casilla-La Mancha (UCLM). Especialista en Compliance Penal en UCLM.
Curso de Especialización en Compliance e Direito penal por el Instituto de Direito Penal Económico e Europeio / Universida de de Coimbra (Portugal). Asimismo, ha sido becario Fellow Mundus en Colombia bajo el auspicio de la Comisión Europea. Coordinador del Observatorio de la Criminalidad Organizada Trasnacional (Proyecto DER2016-79705-R) de la Universidad de Salamanca.
Profesor Ciencias de la Seguridad de la Universidad de Salamanca y en la Escuela Nacional de la Judicatura de República Dominicana. Miembro de la Asociación Iberoamericana de Derecho Penal Económico y de la Empresa y de la Asociación Peruana de Compliance, con amplia experiencia, para el espacio Hablando Derecho De Derecho, en la sección de Cinco Palabras, Una Respuesta en torno a las palabras: Delincuencia Empresarial, Compliance, Delincuencia Global, Cuello Blanco y Corrupción, nos honra con su opinión y dice lo siguiente:
Delincuencia empresarial
Se entiende por delincuencia empresarial aquella de carácter socioeconómico que se comete en el marco de la actividad económico-empresarial. Va más allá de la tradicional delincuencia patrimonial.
El máximo exponente de la lucha contra la delincuencia corporativa sería el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, que, como bien sabemos, exige que se cometan los delitos en el marco de su giro económico-social y en provecho de la empresa.
La delincuencia corporativa es, en muchas ocasiones, una delincuencia sutil que ha pasado inadvertida durante muchos años, por ello, no sorprende que aún tenemos un déficit en cuanto a estudios criminológicos en este tipo de criminalidad. Además, es una delincuencia con gran capacidad de mimetización, pues su actuación, como ha señalado Zúñiga Rodriguez, se desarrolla en contextos normalizados, dentro de actividades inocuas donde es difícil distinguir lo lícito de lo ilícito.
En definitiva, debemos considerar a la delincuencia corporativa como un mal, profesional, complejo, frecuentemente trasnacional, propio de este tiempo, que ha supuesto un auténtico reto para la dogmática penal tradicional. Vinculada a la prevención de la delincuencia empresarial, nace y se desarrolla el concepto de compliance penal. Actuar eficazmente contra este tipo de delincuencia exige considerar argumentos de ciencias que se complementen tales como el Derecho penal, la Sociología, la Psicología, la Auditoria y la Criminología entre otros.
Compliance
Como es sabido, el término compliance guarda relación con la expresión inglesa to comply with, lo que podría traducirse en: estar de conformidad con. En ese sentido, compliance penal, equivaldría a aquella situación en la que se están cumpliendo las normas penales. En realidad, es mucho más que eso, implica una reducción del apetito de riesgo por parte de la empresa para siempre tener un margen de seguridad que te permite no generar un riesgo desaprobado y lesionar o poner en peligro un bien jurídico-penal. Tal y como ha señalado CARO CORIA, compliance significa un gerenciamiento correcto de los riesgos penales del que deben participar todos los miembros de una empresa, desde la alta dirección hasta el último de los empleados.
Los programas de cumplimiento, desde la perspectiva penal, se conforman a través de una serie de elementos y exigencias de diversa naturaleza que han sido señalados por la doctrina. En este sentido, serán elementos indispensables del sistema de cumplimiento aquellos que permiten:
Identificar mediante un mapa de riesgos, aquellas actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos delitos objeto de persecución contra las personas jurídicas; establecer protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, adopción de decisiones y ejecución de las mismas; disponer de los recursos financieros suficientes para implementar, mantener y revisar los programas de cumplimiento.
Asimismo, imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención (canales whistleblowing), establecer un sistema disciplinario que sancione adecuada y proporcionadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo y verificar periódicamente el modelo, modificando éste cuando se detecten infracciones o nuevos riesgos, consecuencia de cambios en la organización de la empresa o de la apertura de nuevas líneas de negocio.
Delincuencia Global
La globalización ha sido un proceso que de forma paulatina, ha cambiado la forma de vida de las personas y, especialmente, la actividad económica. Además, hay un factor clave para entender el mundo actual, la tecnología. En consecuencia, los fenómenos actuales tienden a la trasnacionalidad. Por ello, el crimen organizado ha encontrado en el tráfico de drogas, de personas o de armas un nicho importante de negocio.
Igualmente, los fraudes económicos empresariales tienen un marcado carácter trasnacional (Lemhan Brothers, Banco HSBC y Volkswagen) y las causas por corrupción alcanzan cifras ingentes e implican a varios Estados (Siemens y Odebrecht). Asimismo, el terrorismo ha tomado una dimensión mundial (yihadismo). Desde una visión tecnológica la pornografía desde Internet y el lavado de activos a través de la banca electrónica han cobrado un importante protagonismo en particular, pero en sentido amplio, todas las formas vinculadas a lo ciber están en continua expansión.
La aparición de la moneda virtual (Bitcoin, Ethereum, Ripple y Litecoin) también es un factor al que debemos prestar atención. Como perfectamente ha señalado Silva Sánchez:
“el paradigma del Derecho Penal de la globalización es el delito económico organizado tanto en su modalidad empresarial convencional como en las modalidades de la llamada macrocriminalidad: terrorismo, narcotráfico o criminalidad organizada (tráfico de armas, mujeres o niños)”.
Cuello Blanco
El término delincuente de “cuello blanco” es un término vago e impreciso, probablemente por la dificultad que tiene para acotar multitud de tipologías o situaciones diversas en cuanto al tipo del delito (fraude, engaño o colusión) y las características del delincuente.
El término fue acuñado por el criminólogo estadounidense Edwin Sutherland en los años 40 del pasado siglo. Grosso modo, se entiende por este tipo de delincuencia aquella que realiza un individuo de estatus social alto, con carácter profesional, organizado y reincidente, donde la rehabilitación tiene escasa efectividad ya que el individuo no se ve a sí mismo como un delincuente y, además, no pierden su rol en la sociedad como ciudadano privilegiado, es más, pueden infundir admiración en terceras personas.
Asimismo, el FBI definió el delito de cuello blanco en 1989 como:
“aquellas conductas ilegales caracterizadas por el dolo, ocultamiento o abuso de confianza y que no dependan de la amenaza o del uso de la fuerza o violencia física”.
Corrupción
Partiendo de los pronunciamientos de Transparencia Internacional debemos considerar que corrupción es:
“el uso indebido del poder, que es utilizado por la(s) persona(s) a quien(es) le fue encomendado para su propio beneficio particular”.
Por su parte, desde la doctrina KIDHÄUSER ha señalado que la corrupción debe entenderse como el “abuso de un poder de decisión”. Sin ánimo exhaustivo, dentro de las conductas que pueden incardinarse en los fenómenos de corrupción podemos incluir la apropiación indebida, el desvío de fondos públicos, el tráfico de influencias, el uso de información privilegiada y, por supuesto, los sobornos.
En todo caso, debemos señalar que las conductas señaladas, más allá de la lesión de los correspondientes bienes jurídicos implicados, provoca una serie de efectos negativos múltiples que deben ser señalados para dimensionar los problemas que se derivan de este tipo de conductas.
Por ejemplo, se produce una correlación entre la corrupción y la fragilidad estatal, pero también, es posible relacionar la corrupción con el deterioro del medioambiente, el menoscabo de los derechos humanos o el aumento de la desigualdad económica. En efecto, la corrupción genera una pérdida de legitimidad de las instituciones políticas y económicas y, además, provoca desafección de los ciudadanos con la democracia. Por todo ello, es importante no escatimar medidas anticorrupción.
Una buena medida de regeneración es la incorporación del public compliance a nuestras administraciones. Devolver la confianza de los ciudadanos en la democracia y las entidades públicas es una cuestión vital para la convivencia pacífica y para el desarrollo. La incorporación de códigos éticos y de conducta, el fomento de la transparencia, la rendición de cuentas, la despolitización de las administraciones y un férreo marcaje a las situaciones de conflicto de interés propician un mejor funcionamiento de las instituciones y, a la vez, un incremento de la confianza de los ciudadanos en la Administración.
Así en corto, Cinco Palabras, Una Respuesta
Por Keren Reyes / @keren_kelly
